Queda da MP 808 abre novo momento na disputa em torno da reforma trabalhista

O que muda com o fim da eficácia da MP 808/2017

Alguns dos pontos que mudam com a queda da MP 808, segundo estudo elaborado pela Zulmair Consultoria e divulgado pelo Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar (Diap)

I) JORNADA DE TRABALHO 12X36 (art. 59-A)

Volta a vigorar a regra de que a jornada 12×36 também poderá ser pactuada por acordo individual, violando a Constituição Federal, tendo em vista que seu art. 7º, inciso XIII, dispõe que é facultada a compensação de jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, não apresentando qualquer exceção a essa regra. Além disso, o entendimento acerca da necessidade de instrumento coletivo para pactuar a jornada 12×36 é corroborado pela Súmula 444 do TST.

II) DANO EXTRAPATRIMONIAL (arts. 223-C e 223-G)

Tanto a Lei 13.467/2017 quanto a MP 808/2017 tarifam o dano extrapatrimonial. O que foi alterado pela MP foi apenas a base de cálculo, que agora, com a perda da sua vigência, volta a ser o último salário contratual do ofendido, o que vai de encontro à Constituição Federal. Inclusive o STF já decidiu anteriormente pela inconstitucionalidade da tarifação do dano moral no RE 396.386-4. Há violação, ainda, da Convenção 111 da OIT, que trata da discriminação em matéria de emprego e ocupação. Importante ressaltar que ainda permanece omissa a aplicação da regra estipulada pela Lei 13.467/2017 aos danos extrapatrimoniais decorrentes de acidentes de trabalho. Sobre o tema há a ADI 5870 em tramitação no STF.

III) EMPREGADA GESTANTE E LACTANTE (art. 394-A)

Retornando a redação prevista na Lei 13.467/2017, abre-se a possibilidade de a trabalhadora gestante trabalhar em locais insalubres, violando a Constituição Federal e a Convenção 103 da OIT, que determinam o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho e o direito a um meio ambiente de trabalho saudável.

IV) TRABALHO AUTÔNOMO (art. 442-B)

Com a perda da validade da MP 808/2017, retorna a figura do trabalhador autônomo exclusivo sem que isso configure vínculo empregatício. Este aspecto tende a ser muito contestado: uma vez presentes os requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT e configurando o desvirtuamento do trabalho autônomo mostra-se imprescindível o reconhecimento do vínculo de emprego, pois prevalece no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade.

V) TRABALHO INTERMITENTE (arts. 452-A à 452-H)

O trabalho intermitente, criado pela reforma trabalhista, volta a ter o mínimo de regulamentação, pois vários pontos previstos na MP não foram dispostos na Lei 13.467/2017.

Texto original da reforma – A reforma trabalhista incluiu, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a modalidade de jornada intermitente, em que o trabalho não é contínuo e a carga horária não é fixa.

Pela proposta, o empregador deverá convocar o empregado com pelo menos três dias de antecedência. A remuneração será definida por hora trabalhada e o valor não poderá ser inferior ao valor da hora aplicada no salário mínimo. O empregado terá um dia útil para responder ao chamado. Depois de aceita a oferta, o empregador ou o empregado que descumprir o contrato sem motivos justos terá de pagar à outra parte 50% da remuneração que seria devida.

Importante ressaltar que o trabalho intermitente, tanto na forma da MP quanto da Lei n. 13.467/2017, tem a sua constitucionalidade questionada por violação aos art. 7ª da Constituição Federal de 1988 e por afrontar o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho, ao salário mínimo, ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas.

VI) NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS TRABALHISTAS

A MP 808 incluiu a gratificação de função às verbas que integram o salário e a ajuda de custo limitada a 50%. Ao deixar de vigorar, volta a valer o que está na nova lei. que retira a natureza salarial das verbas pagas a título de diárias para viagem e abonos, não constituindo, assim, base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. Conceitua prêmios, além de estabelecer que não integrarão a remuneração do empregado.

VII) COMISSÃO DOS REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS (ART. 510-A 510-C)

Com a perda da eficácia da MP 808, não haverá mais disposição expressa de que a comissão de representantes dos empregados não substitui a função do sindicato, inclusive no que tange às negociações coletivas, em que é obrigatória a participação da entidade sindical, de acordo com os incisos III e VI do art. 8º da CF/88.

Além disso, permanece a regra, já estava prevista na Lei 13.467/2017, que veda a interferência do sindicato da categoria nas eleições da comissão. Importante ressaltar, ainda, que as Convenções 135 e 154 da OIT, ratificadas pelo Brasil, são expressas ao impedir que a presença de representantes eleitos venha a ser utilizada para o enfraquecimento da situação dos sindicatos e, ainda, que a existência desses representantes não seja utilizada em detrimento da posição das organizações sindicais. Sobre o tema há a ADI 5810 em tramitação no STF.

VIII) PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO: LITISCONSORTE NECESSÁRIO (ART. 611-A, §5º)

Com a perda da eficácia da MP 808/2017, volta a viger a regra de que as entidades sindicais devem figurar como litisconsorte necessário nas ações judiciais individuais e coletivas que tenham como objeto a anulação de cláusulas de instrumento coletivo.  A MP 808 estabelecia que isso só ocorreria nas ações coletivas que tenham como objeto a anulação de cláusulas de instrumento coletivo.

IX) PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO: INSALUBRIDADE (ART. 611- A, INCISOS XII E XIII)

A possibilidade de negociação do grau de insalubridade era prevista tanto na Lei 13.467/2017 quanto na MP 808/2017. Entretanto, a MP previa expressamente que devem ser observadas as normas de saúde e segurança do trabalho, o que não há na Lei 13.467/2017. Além disso, volta a vigorar a regra da possibilidade de prorrogação de jornada em ambientes insalubres sem a autorização do Ministério do Trabalho. Esse aspecto também tem a sua constitucionalidade questionada.

X) APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

Com a perda da eficácia da MP 808, não haverá mais previsão acerca da aplicação da Lei 13.467/2017 aos contratos de trabalho vigentes, o que dá margem à mais abrangente controvérsia com relação à lei e principal objeto da discussão na comissão criada no TST para tratar dos efeitos da reforma. Ressalte-se que há jurisprudência entendendo que a legislação vigente à época do contrato de trabalho é que deve regulá-lo.