Michel
Temer
Professor de Direito Constitucional da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; deputado
federal
A
questão mais polêmica na reforma da previdência diz
respeito a tributação dos inativos. Os debates que já
se travam, com forte possibilidade de baterem às portas do Supremo
Tribunal Federal, abrigam componentes de natureza política e de
natureza jurídica. Sobre os primeiros, o primado se volta para
a necessidade de o Estado administrar as suas necessidades contábeis,
chegando a esboçar modelo que permita garantir a saúde financeira
da Previdência. Trata-se, portanto, de abordagem pragmática,
que alicerça a própria governabilidade. Já as determinantes
de fundo jurídico estão a merecer análise mais cuidadosa,
porque decisões em sua esfera terão seguramente efeitos
impactantes sobre a ordem constitucional do país. Sem querer eximir-me
da análise do primeiro grupo de fatores, opto por uma abordagem
contemplando facetas de natureza jurídica, na crença de
que estas carregam fundamentação mais substantiva, acarretando
extraordinário debate sobre a esfera constitucional brasileira.
Feita a ressalva, tentemos responder
a pergunta: os inativos podem sofrer descontos nos seus proventos pela
instituição da contribuição previdenciária?
A resposta comporta, preliminarmente,
averiguar se os inativos já tem assegurado esse direito. Há
ou não esse direito?
O debate parte de premissa equivocada
quando impõe o argumento do direito adquirido como fonte única
a justificar a impossibilidade daquela cobrança. Na verdade, a
razão é outra. A aposentadoria constitui ato jurídico
perfeito.
O que é, então, esse
instituto? É um ato que se aperfeiçoa, se integraliza, se
faz inteiro, se consolida, se completa, se perfaz, debaixo de uma ordem
normativa vigente, de uma legislação aplicável naquele
instante. Por isso, ele é chamado ato jurídico perfeito.
Aperfeiçoa-se rigorosamente, segundo os ditames legais vigentes.
O ato assim nascido se incorpora ao patrimônio jurídico de
quem dele se beneficia, adquirindo o beneficiário, agora sim, um
direito definitivo. É como se fosse uma fotografia. A máquina
fotográfica flagra determinada cena que, em face do flagrante fotográfico,
se eterniza, perenizando aquela imagem. É claro que a foto pode
ser alterada, mas ela será, sempre, a alteração,
uma adulteração, uma violação da imagem captada
em determinado instante temporal.
Mesmo que os métodos de adulteração
sejam considerados os mais modernos tecnologicamente concebíveis,
a idéia de violação da imagem pré-flagrada
continua existindo. Assim é o ato jurídico perfeito. Deve
ele subsistir indene, intacto, tal como foi "fotografado" pela
ordem jurídica vigente quando se consolidou. Qualquer mudança
desse ato é modificação, é violação
da coisa então consolidada, tornando-a imperfeita. Assim como hoje
se pretende cobrar contribuição de 11% aos inativos, poder-se-á,
no futuro, fazer uma cobrança de 40 ou 50%, a título de
contribuição. Levando-se às últimas conseqüências
este exemplo, é lícito supor que se, por meio de Emenda
Constitucional, pode ser alterado o ato jurídico da contribuição,
também poderá ser mudado o próprio ato jurídico
perfeito da aposentadoria, determinando que todos os aposentados retornem
à atividade para prestar mais 10 anos de serviço.
O exemplo, ad terrorem, evidencia
o absurdo de qualquer violação do direito que nasceu no
momento em que determinado ato jurídico se completou. Portanto,
no caso de aposentados, não é direito adquirido que deve
ser invocado, inicialmente, e, sim, o ato jurídico perfeito
da aposentadoria, do qual nasceu, secundariamente, o direito imodificável
do inativo. Ou seja, este se origina daquele.
Outra questão a ser enfrentada
se relaciona àqueles que se aposentaram por força de decisão
judicial transitada em julgado, ocasião em que a sentença
poderá ter determinado os valores a serem recebidos pelos inativos.
Como, nesse caso, poderá a nova lei violar a coisa julgada?
Aliás, institutos como o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada destinam-se
a preservar a estabilidade das relações sociais. O Direito
existe para que os indivíduos, no pacto social que constituíram,
saibam quais são as "regras do jogo" em todas as suas
relações pessoais, sejam civis, comerciais, tributárias,
familiares, etc. Os institutos já mencionados visam a impedir que
os componentes do pacto (o povo) sejam surpreendidos por modificações
das "regras do jogo", depois que certos direitos já foram
consolidados. Tratando-se de ato jurídico perfeito, ele é
imodificável por Lei ou por Emenda Constitucional, já que
faz parte dos direitos individuais catalogados em cláusula pétrea,
nos termos do artigo 60, § 4°, da Constituição
Federal.
No passado, quando estes argumentos
não chegaram ao meu raciocínio, cheguei a admitir a cobrança
previdenciária aqui comentada. Quando o argumento se ancorava apenas
na tese do "direito adquirido" não havia como sustentar
a não tributação do inativo. O servidor adquiria
o direito à aposentação, mas não à
imunidade no tocante aos seus proventos. Com o argumento do "ato
jurídico perfeito" modifica-se o quadro interpretativo.
Outro argumento usado para autorizar
a instituição da contribuição previdenciária
dos inativos é o de que a Constituição alude ao impedimento
para a "lei" alterar aqueles institutos, e que, em função
disso, o caminho adotado é o da modificação por Emenda
Constitucional. Trata-se de polemica que envolve saber o que é
Emenda Constitucional.
Impõe-se, por isso, saber qual
é a natureza jurídica dessa espécie normativa. É
espécie não classificável como "lei"? É
lei no sentido lato do termo? A resposta a tais indagações
implica reflexão sobre o conceito de Constituição,
na medida que esta assim se denomina porque objetiva a estruturar, a dar
corpo, a fazer nascer, enfim, a "constituir" o Estado. A Constituição
é a "Lei Maior", a "Lei Magna" a que aludem
os doutrinadores. A partir deste conceito é que se deve desenvolver
argumentação sobre o tema.
Primeiro, cabe observar que tais expressões
passam a ser sinônimos do vocábulo "Constituição",
quando rigorosamente haveria de ser o contrário, tanto a Constituição
é "Lei Maior" que todos os demais atos normativos (leis
ordinárias, complementares, decretos legislativos, etc.) não
podem contrariá-la. Daí o instrumento do "controle"
da constitucionalidade, que nada mais é do que a verificação
da compatibilidade da "lei menor com a lei maior". Se a Constituição
é "lei" maior, só projeto de lei, que, no caso,
é "menor" (por estar subordinado aos preceitos maiores),
poderá modificá-la. Somente lei modifica ou revoga lei (retira
a eficácia), ainda que seja o caso da "lei maior". Como
se trata, entretanto, de modificação da lei superior, o
processo de sua produção é diferenciado. Estabelecem-se
certas dificuldades procedimentais não encontráveis nas
situações de produção de leis comuns. Iniciativa
de 1/3 de Deputados ou Senadores, votação em dois turnos,
na Câmara e no Senado, aprovação por maioria qualificada
de 3/5 dos votos de cada Casa Legislativa, são exigências
reveladoras da importância dessa espécie normativa, inexigíveis
no caso das leis "menores". Daí porque se a denomina,
didaticamente, Emenda à Constituição, pela singela
razão de que, por seu intermédio, objetiva-se a modificação
estrutural do Estado brasileiro.
As espécies normativas obedecem
ao critério de precisão da linguagem para que as pessoas
possam se comunicar. As palavras não são mais do que rótulos
que pomos nas coisas para que possamos nos expressar, já disse
o jusfilósofo argentino Genaro Carrió. Por isso, uma espécie
normativa é rotulada de lei ordinária; outra, de lei complementar.
Tudo para que o nosso interlocutor saiba, quando me comunico, que a primeira
é aprovável por maioria "menor" (maioria simples)
e a outra por maioria "mais ampla" (maioria absoluta). Outra
espécie normativa é chamada de decreto legislativo, que,
no dizer de Pontes de Miranda, é a "lei que não demanda
sanção do Presidente da República". Outra se
chama resolução, que é a lei que veicula o trato
de competências privativas das Casas do Congresso Nacional. Assim
também é a Emenda à Constituição. É
lei. Especialíssima, como destacado, porque visa a modificar a
Constituição. Trata-se de um conjunto de rótulos
para que possamos estabelecer compreensão entre as pessoas.
Tudo o que se disse busca ressaltar
a expressão "lei" do artigo 5°, inciso XXXVI, que
é usado em seu sentido amplo, compreendendo todas as espécies
normativas do artigo 59 da Constituição Federal. Toda essa
interpretação sistêmica é avalizada literalmente
pela Constituição Federal. No seu artigo 102,I, a, está
dito que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente,
a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal. Não está determinada a
competência para julgar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade
de Emenda à Constituição e ninguém questiona,
nem põe dúvida sobre a possibilidade de ações
declaratórias em relação às Emendas Constitucionais.
Há centenas delas. Quando esse artigo 5°, inciso XXXVI, alude
à "lei", está mencionando todas as espécies
catalogadas no artigo 59 da Lei Magna; quando menciona ato normativo,
está se referindo a resoluções dos Tribunais e, até
mesmo, a decretos executivos ou portarias. Basta que veicule normas gerais
e abstratas, de acordo como o que já decidiu o Supremo Tribunal
Federal. Pensar de outra maneira seria imaginar que o poder constituinte
originário está em permanente atividade, sendo o seu veículo
a Emenda Constitucional que tudo poderia alterar, o que é equívoco
interpretativo gravíssimo. Ficaria desequilibrada a organização
social pela instabilidade da ordem jurídica. Nada e ninguém
pode sobrepor-se à Constituição Federal, lei maior
emanada da soberania popular que estabeleceu, ao manifestar-se, as regras
permanentes do "jogo" social.
Em conclusão: seja pela interpretação
sistemática, seja pela interpretação literal, as
Emendas Constitucionais (leis no sentido lato) submetem-se ao controle
da constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.
Aliás, anotamos que é
equivocada - ou pelo menos ambígua - a denominação
"Poder Constituinte derivado". Não é Poder. Trata-se
de mera competência deferida ao Congresso Nacional, que recebe
várias delas no âmbito legislativo: a ordinária, a
complementar, a de converter medidas provisórias em leis, a exclusiva
(edição de decretos legislativos e resoluções)
e, agora sim, a competência reformadora. Poder é
emanação da vontade popular. Quando se reúne uma
Assembléia Constituinte, tem ela, sim, poder para constituir
o Estado. Tanto que esse fenômeno político (a soberania popular,
o poder) se jurisdiciza ao disporem as Constituições que
"o poder emana do povo e em seu nome é exercido". Mas
a Lei Maior não cria poderes. Cria órgãos exercentes
de funções: a executiva, a legislativa e a judiciária.
Leia-se, a propósito, trabalho do Professor e Ministro do Supremo
Tribunal Federal Carlos Ayres Brito sobre as significações
da palavra "Poder" no texto constitucional (Revista de Direito
Público, n° 61, fIs. 60/64).
O que o constituinte originário
faz, portanto, além de estruturar o Estado, é fixar e distribuir
competências. Primeiro espaciais, geográficas. Se o Estado
é constituído, como o nosso, em Federação,
criam-se pessoas (União, Estado, Distrito Federal e Municípios)
dotadas de competências determinadas.
Depois, promove divisão orgânica
de competências. No nosso caso, entre Legislativo, Executivo e Judiciário.
E no interior de cada órgão também fixa competências.
No Legislativo, repito, além da competência comum, ordinária
para legislar, uma, especialíssima, para reformar a obra do constituinte
originário. É a competência reformadora.
A propósito, já escrevi:
"As Constituições
se pretendem eternas, mas não imodificáveis. Daí
a competência atribuída a um dos órgãos do
poder para a modificação constitucional, com vistas a adaptar
preceitos da ordem jurídica a novas realidades fáticas.
Pode-se até questionar sobre a adequada rotulação:
se poder constituinte ou competência reformadora. É
certo que, por força da reforma, criam-se normas constitucionais.
Já agora, entretanto, a produção dessa normatividade
não é emanação direta da soberania popular,
mas indireta, como também ocorre no caso da formulação
da normatividade secundária (leis, decretos, sentenças judiciárias).
No caso da edição de lei, por exemplo, também há
derivação indireta da soberania popular. Nem por isso se
aludirá a um 'Poder Constituinte Originário'.
Parece-nos mais conveniente reservar
a expressão 'Poder Constituinte' para o caso de emanação
normativa direta da soberania popular. O mais é fixação
de competências: a reformadora (capaz de modificar
a Constituição); a ordinária (capaz de editar
a normatividade infraconstitucional).
É apropriado, assim, denominar
a possibilidade de modificação parcial da Constituição
como competência reformadora" (Elementos de direito constitucional,
19ª ed., Malheiros Editores, pp. 34/35).
De igual maneira, Fábio Konder
Comparato escreveu:
"Toda Constituição
nova resulta de uma vontade política livre de qualquer vinculação
constitucional anterior, vontade essa que representa o mais, importante
atributo da soberania. O poder de reforma constitucional, diversamente,
só existe quando previsto ou regulado pela própria Constituição
reformada e aparece, por isso mesmo, como autentico poder constituído.
Mais precisamente, trata-se de uma função pública,
isto é, um poder-dever delimitado normativamente e vinculado a
uma finalidade de interesse comum a todos os que a ele se submetem. Em
síntese, cuida-se aí de uma competência constitucional
extraordinária, bem diversa da normal competência de
legislar, praticar atos administrativos ou julgar de acordo com o sistema
jurídico em vigor" (Fábio Konder Comparato, Direito
público - Estudos e pareceres. Saraiva, 1996, p.26).
Por estas razões, a proposta
de Emenda a Constituição que pretende cobrar contribuição
previdenciária dos atuais aposentados é inconstitucional
e, embora veiculada por aquela espécie normativa, assujeita-se
ao controle de constitucionalidade pela Suprema Corte do país.
Fonte:
Revista do Advogado nº 73 páginas 142 à 145
